高全喜:地方法制的历史及其现代意义

地方法制的历史及其现代意义


高全喜


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前不久,欣闻老友葛洪义教授创办《地方法制》辑刊,在此谨表祝贺!我最近从北京南迁上海,事情极是繁多,所欠文债,亦为不少。但是,面对老友的索稿,仍然感到义不容辞,故欣然允诺。至于行文匆匆中的错漏,或许在所难免,则尚望老友以及读者们的谅解。

葛教授创办《地方法制》辑刊,对于法政学界来讲,自然是一件可喜可贺之事,对于我个人来说,更是心有戚戚焉。为什么这么讲呢?在今年9月,我正式离京赴沪,离开了耕耘多年的北京学术界,南下上海(请参考我最近一期访谈《吾道南矣》,《法治周末》20167月),来重寻宪政之道,并在上海交通大学凯原法学院成立了专门的“宪法与国家治理研究中心”。在研究中心的成立会上,我将会议的主题确定为“海上宪道”,蒙季卫东教授的雅意,指出此概念亦可以反过来说,即亦可将其视作是“道宪上海”的意思。无论是“海上宪道”,还是“道宪上海”,其中的蕴意,都是就南方的地方法制在近代中国历史方面的特殊意义而发。所以,甫来上海,即能听到老友创办《地方法制》辑刊的消息,我不能不为之而振奋。对于法政理念的基本判断,葛教授的思路与我,真可谓是若合符节。借此机缘,我匆匆撰就的此篇小文,一方面算是对于老友索稿的交待,另一方面,也希望藉由此文、藉由老友的《地方法制》辑刊,向同道学者,传递另一种法政理念,一种不同于传统的、自上而下的,而是以地方社会为中心的法政理念。

不过,在讨论地方法制与地方社会前,我想先谈谈立宪史,因为只有在近代立宪史的历史渊源中,才能真正浮现地方法制与地方社会的特殊法政意义。中国百年来的立宪史,是我近年来反复思考的主题,而且已经渐渐地攒积了一些文字,例如关于江楚会奏变法三折、马关条约、八二宪法等方面的学术论文,以及著作《立宪时刻:论〈清帝逊位诏书〉》(桂林:广西师范大学出版社2011年版)等。另外,藉由一次慕课课程的录制,我还对整个中国百年立宪史,展开了初步的整体性叙述,由该课程而衍生的文字版——《中国宪制史(1840-1949)》,亦即将在今年年底流布于书坊,敬请方家指正。

近代中国,被认为是一个宪法的实验室,它尝试了各种各样的宪法模式,例如清末的君主专制式宪法《钦定宪法大纲》、君主立宪式宪法《十九信条》、民主共和式宪法《中华民国临时约法》、威权体制式宪法《中华民国宪法》、地方分权式宪法《曹锟宪法》,等等。总之,在你方唱罢我登场的乱哄哄的闹剧中,宪法最终褪去了它的神圣光环,成为历史闹剧的一个组成部分,国人也失去了对于宪法的信仰。我们知道,在晚清时期,吾国与吾民对宪法的信念是何等之坚定,时人仿佛相信,今日立宪,明日便可屹立于世界民族之林,梁任公那鬼斧神工般的文字——《立宪法议》,至今仍然激荡着所有法政学者的心灵。那么,我们不禁要问,为什么在近代中国,宪法的权威最终不可避免的沦丧,一部又一部不同模式的宪法,最终却都归于同样的结局——失败?是什么将近代中国推向了“制宪——废宪”的循环往复之中?在我看来,问题的关键就在于地方法制尚未健全,地方社会尚未建立,或者说,制宪权的行使,没有真正的地方性基础。关于制宪权的问题,容后再议,我们先来谈谈地方社会在宪制中的意义。

在欧陆理性主义的描述中,以及近代中国的憧憬中,政治学意义中的一个概念——政治权威,或者说权力,即英文中的power,成为了政治共同体的最为核心的构成要件。政治共同体被人为的撕裂为两极,一极是国家,一极是社会、民间、个人。但是,这种叙述,以及这种叙述背后的历史哲学、政治哲学的逻辑,却是很有问题的,是值得警惕、反思的。因为,它们并不符合人类历史的真实进程,也不符合政治学的基本原理。我在早期的一本政治哲学著作(《休谟的政治哲学》,北京:北京大学出版社,2004年版)中指出过,不同于欧陆的理性主义(rationalism)维度的启蒙思想,苏格兰的启蒙思想推崇的不是“理性”,而是“情感”与“德性”,它反映为一种经验主义(empiricism)的政治哲学、历史哲学,例如它的代表人休谟(Hume)即认为政治共同体不是由国家自上而下“制造”出来的,而是由个人、家庭、社会渐渐的“聚合”出来的。显然,休谟的论述,才是历史的真实景象,无论西方,还是东方,所有的政治共同体,莫不遵循着这样的规律。

因此,我们可以认定,国家的基础是社会,而非相反,而且即使在国家构建以后,国家也不是共同体的代名词,它仍然只是共同体的一部分,正如社会是共同体的一部分一样,它们相互交织,但又相互独立,都不可取代对方,垄断共同体的一切。那么,作为国家基础的社会,它至少有两个最为基本的出发点。一个是基于血缘的共同体——家庭(族)的社会;一个是基于地方群体的熟人社会。政治共同体的建立,可以说,就是这两个小小的原始基点的不断扩张的结果。关于此点,我想大概不必过多论述,因为无论是哈耶克(Hayek)的扩展秩序(the extended order)原理,还是黑格尔(Hegel)的家庭、社会、国家的三环递进论述,都是基于此种历史逻辑。而且,我们不妨抛开所有的这些理论架构,来回望西方真实的历史,也会发现是这样。中国的家族社会,可以说真是源远流长,已经成为中国历史传统的核心部分,这自然不必赘述,凡是中国人,对此皆有深刻的体认,只到今天,现代中国似乎也处处都充斥着家的影子,例如中国的房地产之所以能够如此火热,除了其他一些经济学方面的原因外,对“家”的归宿感,我想大抵也是一个绝对不容忽视的社会心理方面的原因。在西方历史中,我们也可以看到类似的景观,例如罗马法中的“家父”、“长子”等概念,但是,不同于中国家族社会的是,在西方的中世纪(即所谓的封建时期),出现了一个从家族社会、熟人社会到陌生人社会的新社会连带方式的转型。因此,中世纪的市镇制度、封建法、地方自治法等都具有全新的社会结构性意义,它与古典时期的城邦社会,有着截然不同的性质。在中世纪的中后期,虽然家庭仍然存在,但是它渐渐地失去了中心的意义,作为社会的中心,变成了城市、集镇。特别是在环地中海区域,形成了一整套商业体系,它与欧洲内陆的农业腹地,相互结合,成为了现代社会的前奏性存在。我们可以看到,即使在今天,城市、集镇在英美国家仍然居于一种非常重要的地位。其实,在很早的时候,法国思想家托克维尔就在《论美国的民主》一书中注意到了地方社会对于英美式现代民主的重要意义。英美地方社会的宪章、法律,也是现代法律体系的重要根基。

我们前面提到过一个非常重要的现代宪法学概念——制宪权。在欧陆理性主义的维度下,我们似乎反复提到的,只有西耶斯Sieyès,相关作品是《第三等级是什么》)、施米特Schmitt,相关作品是《宪法学说》)等思想家,但是其实还存在另一种英美式的制宪权理论,即卡尔霍恩的州主权理论。虽然随着南北内战中南方的失利,最终它被林肯法理学压制,从此美国走上了另一条截然不同的道路,偏离了最初的建国构想(州主权),第十三、十四、十五宪法修正案标志着美国建立了新的宪制结构。但是,我们仍然不应当遗忘这样一种重要的宪法理论,并且我相信在其中,我们仍然可以找到很多有益的思想资源,来克服甚嚣尘上的国家主义理论。在卡尔霍恩的州主权理论看来,主权在民,不在政府,主权不可能寓居于集合意义上的人民身上,而只能具体的归结到每一个州的每一个公民头上,各州是作为一个分立、独立的单位而存在(请参考拙文《卡尔霍恩的政府论及其宪制法理学》,《华东政法大学学报》2016年第5期)。正如卡尔霍恩多次指出的那样:“各州政府先于联邦政府,联邦政府经由各州政府创造而出。各个政府由成文宪法塑造而成;各州政府则是由各自的人民塑造而出,单独行动,并赋有主权性质;联邦政府也是由人民塑造而出,依据同样的主权性质采取行动,不过联邦政府的行动实际由各州集合而成,而非独自行动”,“宪法是由各州作为单立的、主权式的各种制定和确立的,各州为着‘他们自己’制定并确立宪法,也就是说,为着作为单立且主权式的共同体的共同福祉和安全制定并确立了宪法”,“各种在批准宪法之后当然保有其单立、独立且主权性质,各种也正是据此来批准宪法的”(约翰•C.卡尔霍恩:《卡尔霍恩文集》(上),林国荣译,桂林:广西师范大学出版社,2015年版)。另外,我们可以看到,在We The People的宪法叙事中,美国宪法用的是People这样一个复数名词,而非Nation式的单数名词,作为复数名词,People是一种公民的累计,在其中,每个公民仍然是独立的存在,而作为单数名词的Nation,则是一种高度抽离、抽象的结果,是虚拟、而非实然性存在。作为People的存在方式,在英美的国家结构中,TownState有着非常独特,甚至说是根基性的宪制意义。所以,是地方社会,促成了英美的工商、法治以及国家的持久强大。

我们反观中国,也许会看到一些类似于西方的建制,例如家庭(族),它也充当了一种道德的实然载体,而且家族内部的祠堂、义庄,也提供了非常重要的社会功能,例如内部凝聚力、救济等等。甚至,如果我们认真阅读一下史学界的研究成果,你们会发现,在宋代,特别是南宋,中国的地方社会也得到极为重要的发展。例如台湾学者黄宽重教授,他甚至突破了长期以来的针对宋代家族展开的个案研究的方法,相反,他对宋代家族、社会问题,展开了一种整体性研究,从而获得了关于宋代基层社会的综合性成果(黄宽重:《宋代的家族与社会》,北京:国家图书馆出版社,2009年版)。但是,我们仍然不得不指出,即使是在宋代这样的地方社会高度兴盛的时代,它仍然没有形成英美式的TownState的社会结构或其他类似的制度保障,换言之,它的地方社会没有建制化institutionalization。在宋代,虽然南方形成了繁荣的经济,出现了丰富的市井生活,但是我们仍然没有宪章、没有其他类似的法律保障,所以这种繁荣是没有自我保障的能力的,注定是昙花一现的,在异族入侵、经济衰落时,它顷刻间便烟消云散,只留给后人无限的唏嘘。

在我看来,我们与其唏嘘于文明的衰落,不如进而反思其中的原因,宋代的繁华,没有自我保障的能力,当然更为重要的是,它没有政治上的构建能力。所以,它不具有向现代政治转型的可能。虽然,自日本权威史学家内藤湖南提出“唐宋变革论”的著名断言后,宋代被史学家认为是“近世史”的开端。我在这里想特别说明的是,“近世史”仍然不是“近代史”或“早期现代史”,它只是一个古典时期的范畴而已。因为它没有提供关于政治共同体的重构的可能,没有突破既有的政治格局。易言之,它最终还是没有突破“家——国”的两极结构。它的存在,最终还是没有缔结出一个具有宪制意义的“中间社会”。最终,中国政制的更替,是在青年学者施展提出的“草原秩序”的冲击下,才发生了一些微妙的变化,建立了一种二元政治格局(请参考施展的历史哲学对话录《东北观天下》、《西北望长安》等)。不过,必须申明的是,所谓满清的二元政治格局,其实也只有国家结构的意义,并没有多少宪制的意义。在此意义上,施展的以边疆为视角的新历史哲学,仍然只有政治学意义,而不能过分解读、推演出宪法学层面的法理建构的意义。

在鸦片战争以后,中国在“冲击——回应”的范式中,被拉进了世界政治体系,从此以后,开始了近代史的历程。在中国近代时期,地方社会出现了逐渐成熟的转型,例如地方自治、工商发展、甚至是对公共政策的追求,都表现得越来越明显。在辛亥革命前后,还出现了类似于西方早期现代的地方政治演变。例如南方独立省份,对美国独立战争亦有刻意的模仿,它们将自己比附为北美殖民地,将大清王朝假想为大英帝国,从而纷纷宣布独立,然后再由独立的各省重新结合为一个民国。这种革命方式,蕴含的宪制意义,是完全不同于传统的那种改朝换代的革命的,它是一种自觉的政治建构。这种地方社会的意识,最早出现于晚清的咨议局、民国的地方议会以及宋教仁起草的《中华民国鄂州约法》,并在1920年代的省宪运动(即联省自治运动)中达到了高潮。在新旧军阀(即北洋军阀与国民党军阀)的混战的夹缝里,却是一个真正的“白银时代”,不同于中央层面的光怪陆离,地方社会却出现了波澜壮阔的发展,无论是经济,还是法政,都取得了长足的发展。中央政府的弱化,恰恰成为了地方社会成长的契机,这对于国家主义的鼓吹者来说,不得不说是一个有意思的反讽。当然,最后,国民党的党国体制的建立,消灭了地方的生机。但是,在抗战建国后,民主党派的活跃,带来了新的希望,至少,在中华民国1947年的宪法中,宪法对地方自治给予了高度的肯定,但该宪法最终没有凝聚为全国性共识,还是归于失败,所以它提出的地方制度,没有成为历史的现实,至少没有在中国大陆产生制度的建构作用。

在国民党党国体制的喧嚣下(例如抗战期间蒋介石提出的一个国家、一个领袖、一个政党的口号),或许地方社会早已被遗忘,但遗忘社会自我,不要付出惨痛代价的,没有社会,只有国家,意味着多元主义的丧失。我们需要牢记的是,现代国家是一个“共和国”,所谓共和,意味着它是多元存在的交织、共和,而绝不是一个单一的民主国,更不用说独裁式或寡头式的集权国。现代国家,它的政治必然是根植于地方的,国家只是一个最后的公约数而已,是一种各个地方的平衡性存在,而不能取代地方本身。过度的依赖于国家,依赖于理性主义,即使是像欧陆国家那样有着非常发达的现代制度、现代文明,最终也不可避免的出现政治的危机,例如法兰西第三、第四共和国,甚至可能会出现向暴力、野蛮、甚至于癫狂的倒退,例如德国魏玛共和国后期法西斯主义的兴起、泛滥。

总而言之,我相信梳理、研究地方法制,兼有历史与现实的双重意义。这也是我对老友辑刊《地方法制》的期待,更是对我们学术共同体的整体期待!