高全喜:沪上答对——我的两则回应

沪上答对——我的两则回应


高全喜

上海交通大学凯原法学院讲席教授

本文原载《公法研究》2016年第2

前后一个月,相继收到《公法研究》编辑部转来的两篇评论拙著《政治宪法学纲要》的书评高论,并嘱我对此作些回应。承蒙他们的雅意,我先写了一则抒意小文,算是对余军、张文师徒二人的回应,不料写毕后昨日又收到刘连泰、余文清师徒二人的宏论(祛魅或返魅:政治宪法学中的自由主义——评高全喜教授《政治宪法学纲要》),此文出自连泰教授之手,尖锐犀利、皮里阳秋,在哼哈捧杀之余别有深意,也算是深得吾心。对此,我不得不再写一则回应,略表心曲。第次两则,求教于方家。

一、  谈宪事,欲言还休

近日,收悉余军教授转来的浙大法学院张文博士生的“高氏政治宪法学的时代意义及其可能的局限”一文,颇有感慨,除了感领余、张师徒二人的雅意之外,真可谓一则以喜一则以忧。 欣喜的是,这些年我转向宪法学,虽然不时亦有冷嘲热讽,但还是得到了许多富有教益的赏析与批评,陈弘毅、任剑涛、杨天宏、凌斌、田飞龙等诸位法政和历史学者,均有专文钩沉评说。张文此文,以我近年出版的《政治宪法学纲要》为分析对象,对于我的宪法学理论之概要做了一个蕴含思想史深度的评论,指出了我致力于中国宪制理论研究的时代意义,以及独特的宪制发生学和动力机制的逻辑要津,尤其是揭示了我的学术思想所具有的二矛盾的张力性质,这些均显示出张文宽广的知识事业和理论洞察力,很多分析深得我心,与我多年的思考若合符节。

对此,我没有太多要说的,反倒是此文引起了我的某种浩叹与忧思,自忖数年来从哲学转向法学,致力于中西宪制研究,其时代块垒与思想涯岸,岂是一时一文所能涵括,所谓“知我者谓我心忧,不知我者谓我何求”,是也。日前我离开京师学界,有《吾道南矣》发布,虽为报刊杂文,但也隐含着我的某种幽深的思虑。张文指出的“现实与规范”、“革命与反革命”之二元纠结,我何尝不知,其内在的理论刺痛,我岂有不察。但拘禁于当今之世,或传播常识于街头,或深思宏论于高巷,但仍然摆脱不了的还是“时代之局限”。

我一直认为这个时代的局限,不是理论所能予以解决的,甚至也不是理论所能予以定义的,其实,每个时代都有自己的局限,每个时代的理论家们,都有自己的局限化的但又能注入历史文脉或宪道传统的学说命题。规则论大师凯尔森,其一层层层级深厚的规则系统,依然有二战前后国际宪制遭遇窘境的时代忧思,与之对勘,现实论者大师施米特,其一句句庸世劣政的威严警示,不乏对动荡时代宪法雄心消灭的另一种高级规范的提撕。两厢对照,均在他们所处的时代思想领域,留下了局限性的但几乎再难以超越的理论路径。后来者所依附的,还是时代提出的新问题,故而有新自由主义的兴起和共和主义的复兴以及古典自由主义的反击,有欧盟宪制的追问、世界历史的终结、协商民主的新创、美国新世界主义的规划,等等,在这些时代风雨的大潮之下,公法学家们或进或退,均以自己的视角参与到这个新一轮的世界政治秩序之转型的论争之中。

中国呢,却是另外一番场景。我们的肉身似乎已经融汇于这个新世界秩序的发育与构建之中,但我们的灵魂还仍然被锁闭在旧体制的樊笼之中。如果说人类历史至今已有三个其来有自的世界秩序,即古典时代、近现代和当今时代。那么我们中国当今的时代就其制度形态来看,还处于近现代的发轫,即现代宪制的构建过程,所面临的却是一个三重世界秩序及其宪制结构叠加起来的挑战。

张文所提出的我的思想局限和我的郁结也正在于此。我知道自己不可能沿着凯尔森或施密特的任何一条道路走下去,理论上他们已经走到了尽头。后来者是走不下去的,而且时代意识也不接榫,但他们的问题理路又是摆脱不了的,如何考量自己的思想理路呢?其实从大思路上看,倒也是非常简单的,那就是回到中国自己的宪制问题上来,以中国的时代及其局限,吸纳他们的思想要素,构建中国版的宪制理论,与中国问题相接榫。不过,在中国当今语境下说宪事是一个难点,是个禁区,欲言还休,却道天凉好个秋。此次南迁,我准备做的三件学术思想上的事情,在《吾道南矣》中都已经发布了,即中西宪制史、国际公法的宪制以及宪法学原理,在此无须赘言。

不过,从时间上看,我近期主要还是致力于宪制史,尤其是1840年已降的中国现代宪制史,以及中西交汇之际的国际公法演绎,为什么呢?其关键点,还是为了应对张文所指出的两个理论难题。我觉得,从理论本身来说是上述两个理论难题其实是任何一个宪法乃至政治思想家们都面临的并且不易解决的问题,从逻辑上看,它们在宪法学和政治学的学科之内似乎不可能达到融会贯通,一以贯之,背后必然有哲学乃至神学作为依附和支撑。但为什么它们仍然是一种宪法学和政治学,而不是哲学和神学呢?关键是这两个难题所回应的各个时代与民族乃至世界秩序的切入点和理论学说是不同的,理论家们的现实诉求和思想规划是不一样的,因此才呈现纷繁多样的理论形态和学术体系,甚至他们之间是相互对峙和彼此各异的。

这样,其实就又回到了经验维度,我认为政治或宪制经验,蕴含着非常丰富的内容,对于宪制逻辑的形成是一个金矿,既然中国当下的语境还找不到原理陈铺的时刻,更没有形成立宪创制的机运和各项基础,那么回溯中西宪制的历史经验,挖掘时代留存下来的富有生命力的遗产,对于未来的宪制发展,仍然不失为一项有意义的工作。我想,细心的读者,或许能够从我的一系列中国宪制史文献研究的“辉格史观”的心机中,发现我试图解决张文所提出的两个理论纠结的某些难题之努力。当然,历史是过往的,经验教训也只具有镜鉴的意义,当今的时代问题依然是当今时代的,而且还是独特的“这一个”的问题,不可复制,不可替代。因此中国宪法学和宪制发生学还远不完备,甚至还仅仅是个初始,两个问题:现实与规范,制宪与护宪,都还远没有在理论和学说中得到自由而富有内涵的申言和论辩。

二、说宪道,欲罢不能

连泰教授的评论,可谓高屋建瓴,指出了我之自由宪政主义的一些内在的张力和矛盾,对此,我仅仅从理论上虽然能够有所申辩,但最终也是无力的,因为,这个中国宪道的原理取决于两个前提条件。第一,宪道的逻辑不能就自身给出一个自洽的闭合体系,它需要一套整合的自由主义学说,乃至一套厚的政治哲学来支撑,宪法秩序不过是这个自由扩展秩序的一个内容而已;第二,宪道的逻辑不能仅仅是一套言说,而是一种制度实践,它必然要与一个宪制时代的历史境况息息相关,是一个国族或政治共同体的一种肉身结构。

但是,连泰教授的诘难,仍然具有宪法学的意义,为什么呢?因为宪法学作为一种学术思想,要有自己的边界和领域,而且在这个领域内,它应该是自足的,所以,才有凯尔森的规范主义的宪法学,如果追溯终极的规范,势必要进入政治神学,所以,宪法学处理的仅仅是宪道之理,而非政治治理,更非人性之理、道德之理、人神关切之理。从这个层面上,我以为连泰教授对于人民、公民、规范、政治、个人、群体、权利、法治之类的追问和定义是有一般宪法学院的理据的,对此,如果本于一种预设前提下的常态宪法机制,对于某些终结性的问题做了一定的学科性的切割,当然易于理解,也无可厚非。

例如,关于何为自由主义,当然在常态的宪制框架下,是以个人主义为本的,维护和保障个人的各种权利,限制国家公权力对于个人权利的恣意侵犯,甚至抵御人民之类的共同体对于个人自由的侵犯,这些都是自由主义的宪法之目标,没有什么好说的。但是,我的自由主义不满足于此,因为我们都知道,个人是离不开共同体的,群己权界,群的问题才是政治与宪法的根本问题,宪法制度是维护个人的,但如何达成一部宪法制度,却是一个个人之群的构建问题。所以,创制宪法,是一个人民的问题,人民能否为人民的一员提供一个制度保障问题,这个就是我所谓的自由政体,而非个人权利的司法保障。连泰教授称之为“整体的自由主义”,我以为是不确切的概念,应该是“政治的自由主义”。政治就是一个共同体如何构建与个人如何从事公共生活的问题,这里的根基就是宪法之创制,所以,宪法如果能够达成,就为个人主义的个体行使自由权利过公共生活提供了一个制度的平台,就为政治权利提供了规范约束的机制。

还有一个极为棘手的人民概念,人民是什么,谁是人民,人民在哪里?自从上帝死了以后,人民就成了上帝。但这个上帝很不好对付,宪法学又不能不去面对。常态宪法是上帝隐匿之后的公民主义结构形态,连泰教授的问题可以不去回答。但中国当今是所说的“常态宪法”状态吗?是又不是。说是,是因为我们有一部现行宪法,说不是,是因为这部宪法并没有有效实施。因此,人民就成了一个症结点,像是隐匿了,但又时时浮现。我所谓的政治成熟、公民美德之类的话语,在常态宪法之下是不成问题的,如果没有一个政治成熟的人民参与制宪,是不可能成功的,参与最大的公共生活——制宪以及宪法实施,当然是公民美德之使然。这个与古典的公民美德之道德性迥然相异,当今的公民美德是参与公共生活,参与宪法生活。但是,这个政治成熟的公民现况,我们一百年的宪制史并没有富有生机地呈现过。革命激进主义是一种政治生活,但不是成熟的政治生活,因为他们没有变质的目标,而是打破制度,无法无天,其灾难无需多论。但单纯的个人自由放任,司法的权利保障是政治成熟吗?也不尽然,自由政体是一种共同体的宪法之道,需要阿克曼意义上的积极公民,积极公民就是一种公民美德意义上的制宪与护宪。否则,就是腐化堕落。如果回应连泰教授,那么我的意思是,就常态宪法来说,人民是一种拟制,或人民已经隐匿,不存在人民的腐化堕落问题;但就宪法创制来说,人民就不是拟制的,而是活生生的真正共同体,是存在一种政治成熟与否,腐化堕落与否的问题的。当然这里还需要代表制度的机制中介。谁能够代表人民?在什么意义上、以什么方式代表人民。

谈宪事,欲说还休;说宪道,欲罢不能。但目前也只能是沟壑尽在胸中。感谢余、张、刘、余四君给我一个感慨言之的机会。

20161011日、1125

分别于沪上寓所