刘连泰、余文清:祛魅或返魅——政治宪法学中的自由主义

祛魅或返魅:政治宪法学中的自由主义

——评高全喜教授《政治宪法学纲要》


刘连泰

厦门大学法学院教授

余文清

厦门大学法学院博士研究生


本文原载《公法研究》2016年第2



【摘要】“政治宪法学”与“规范宪法学”各自割据,争论不休;政治宪法学内部派别林立,舌战笔伐。以非常政治概念为前提的政治宪法学,型构不出自由主义的社会秩序。倾向于自由主义的政治宪法学叙事不畅;政治宪法学的自由主义之路荆棘丛生。内生性自由主义需要更多“价值”思考,对“政治”事实的关切,无法回应内生性自由主义的追问。

【关键词】政治宪法学  规范宪法学  宪法解释学  自由主义  整体  历史


以中国共产党领导下的政治体制变革和社会转型为背景,政治宪法学拦腰撞上了规范宪法学和宪法解释学。政治宪法学者坚持将政治视为宪法的根基,侧重关注中国宪法及相关政治体制赖以生存的政治基础及实施条件;规范宪法学和宪法解释学则立足于宪法文本,以规范主义进路解释宪法问题。前者以中国政治实践为阵地,厉兵秣马;后者以中国宪法文本为据点,蓄势待发。[1]何者才是洞开中国宪政之门的阿里巴巴密码?交叠共识远未形成。

概念总以阉割个性为代价,主张政治宪法学的学人并不整齐划一。我们将目光流转至政治宪法学的内部,根据其出发点的不同,大致可分为三大门派。一派着重研究中国宪法“根本法结构”,姑且称之为根本法模式的政治宪法学派;[2]另有一派以“宪政发生学”为视角,姑且称之为发生学模式政治宪法学派;还有一派以“程序”为研究落脚点,姑且称之为程序论模式的政治宪法学派。虽然各政治宪法学派赞赏彼此的问题意识和方法论,但在具体观点和研究路径上各自割据。细究各自的价值指向和内在机理,可以粗略地将政治宪法学分为两个主要派别:以陈端洪教授和翟小波教授为代表的共和主义倾向的政治宪法学,以高全喜教授为代表的自由主义倾向的政治宪法学。[3]前者过度拔高中国历史中社会共同体的重要性;后者则强调自由政治的内在特殊性。本文以高全喜教授的《政治宪法学纲要》为依托,通过介绍和评价高全喜教授的政治宪法学思想,梳理政治宪法学内部的不同的观点和研究路径,关注以高全喜教授为代表的“宪政发生学派”的自由主义理路,探究内生性自由主义在中国如何发生。

一、自由主义的另类叙事:从生命——结构到历史言说

规范宪法学与政治宪法学、宪法解释学怀抱宪政理想,奉自由主义为圭臬,但对如何阐释“自由主义”的具体内涵存在分歧。规范宪法学和宪法解释学关注个体性、普适性的自由主义,旨在从文本出发,勾勒“个人基本权利”的核心要义;倾向自由主义的政治宪法学则从整体视角出发,完成由生命到结构的历史转换,构建出整体性的自由主义。

(一)生命——结构叙事中的“自由主义”:整体自由主义

倾向自由主义的政治宪法学关注人的社群属性,认为无论基于何种时空,人作为一种“群”体性的、属灵的生物,必然要为自己寻一处安身立命之所,安顿自己的心灵和身体。这种“群”的生活必将产生权力,权力衍化出政治。从家族政治、城邦制度到国家政治,“群”带来的“权”给每个人安置了一个“宿命”,让我们生活于某一政治形态中,赋予某种机制以统治我们的权力。正如霍布斯所言,人人都必须面对一个名为“利维坦”的怪兽。[4]即便你可以遁入山林,化为两足动物,但茹毛饮血的原始生活方式也远不如最坏的政治所产生的文明生活方式。遵循这一“宿命”,不甘受束缚的人类在政治秩序的架构上操练兵戈,企图在赋权的同时,规范权力。由此,人类历经战争、革命、反革命。在历史的惨痛血泪中,人们不断升级现代国家之路的政治叙事,以达成“革命——建国——自由”的国家目的。[5]这也正是高全喜教授政治宪法学思想的路径依赖:经由革命建立起来的宪政应该被视为“革命的反革命”,既保留了人民的反抗权,让人民出场,争取免于他人强制的可能性,又以宪法的原则、制度等控制由革命产生的政治权力,让人民退场。高全喜教授认为这种复调的革命理念给了我们关于法治国家和人权保障的庄严承诺。[6]这种理念虽留有旧制度的尘垢,但仍焕发着新生命的力量。“宪法出场,革命退场”,它将党的政治决议转化成宪法机制,从而变成国家(人民)的意志和决断,完成由“力”到“理”的历史主义转换。[7]

 在高全喜教授看来,从革命建国到1954宪法的制定,再到1982年宪法及其四个修正案,中国现处在从“非常政治”到“日常政治”的过渡时期。我们的现行宪法是一部“改革宪法”,既有别于革命宪法,也有别于宪政宪法。我们正处在宪法的政治性逐渐让位于宪法的规范性的时期,党的领导终将被规范于宪法中的人民主权,终将被置于宪法的制约机制下。高全喜教授结合洛克、潘恩等学者的理论,从中国百年政治思想史中梳理出国家层面上自由主义的内在机理,试图建构出中国化的自由主义。这种自由主义不是十九世纪以来的放任自由主义,[8]而是以政治成熟为基础的现代政治自由主义。[9]这两种自由主义存在重要差异,前者强调普适的思想观念上的或个人意志上的自由,后者则是一种关注政体的自由宪政,着眼于其政治合法性的自由。它旨在通过自由政体得以确保公民自由、安全与幸福的权利不受侵犯,诉求基于自由政治的国家凝聚力与国家权威。[10]

政治宪法学如果想将自己打造为某种实践理性,不满足于纯粹的逻辑玩味,这种在社会秩序之上架构自由的理论蓝图无法回避如下两个追问:这种自由主义如何在中国落地?为什么这种自由主义能够在中国传统中开花结果?只有回答了这两个问题,政治宪法学的理想才不至于沦为一枕黄粱。也许意识到了上述天问,政治宪法学转而关切中国的“政治成熟”。

(二)历史言说中的“自由主义”:“政治成熟”

高全喜教授的政治宪法学勾勒的是整体社会秩序架构上的整体自由主义,这种自由主义以“政治不成熟”为事实前提。高全喜教授求索于中国百年宪政历史,愤懑于中国自由主义者频繁进口域外自由主义牙慧的不良行径,毫不客气地指出:中国目前的自由主义者只是在引入哈耶克、罗尔斯等西方学者的自由主义思想的基础上,系统化自由主义理论,“把自由主义大树中的果实直接拿来,却不去研究大树是如何成长、进而如何结出果实”。[11]我们能有内生性的自由主义吗?只有内生性的自由主义茁壮起来,中国政体才不会“排异”,我们才能形成自由人的自由联合。西方自由主义固然有“拿来主义”的价值,但更应升级叙事。

个体性的自由主义需在在社会秩序基础上架构自由,但这种架构以“政治成熟”为基础:真正的“政治成熟”是一种基于自由的“政治成熟”,不能仅从自由主义的经典理论本身去理解,更应该从中国的政治、宪法、人的生活方式中得以阐释。[12]在中国,个体性自由主义要求的“政治成熟”是否具备?高全喜教授认为,中国的政治并未成熟到足以满足建构个体性自由主义的程度,真正的“政治成熟”不能仅基于批判,而应该在保守立宪主义与激进现代革命政治的七寸拿捏中,凭借去革命或终结革命的宪法理念及其政治结构,[13]规训“利维坦”这一怪兽,建立中国化的自由主义。这就是高全喜教授念兹在兹的政治宪法学中的自由主义建构路径。

为什么说中国没有“政治成熟”?高全喜教授的政治宪法学奉阿克曼所言的 “转型政治”为基本概念工具,认为政治成熟的讨论需要回归到建国创制,[14]关注政治共同体形成,探究宪法作为共同意志的孵化。高全喜教授将中国的建国创制分为“三个半”时期,“三个”是指中华民国、国民政府以及1954年宪法产生的中国,“半个”是指1982年以来的改革开放。高全喜教授认为第三个中国并没有真正形成为一个统一的政治共同体,[15]我们正处在“反革命”的时刻。中华人民共和国的建立只是暂时中止了真正意义上的革命和启动制宪权的可能性,我们的文本宪法还不是规范意义上的宪法。“现在的中国处在什么时代”、[16] “中国当下的政治是‘非常’政治”吗?[17]政治宪法学者有着非常明确的答案。立宪主义的终极追求是终结“非常政治”,政治宪法学者将宪法的时间轨道推移到“非常政治”或“非常政治到日常政治的转型”,直接将20世纪80年代年以来的改革开放视作“改革宪法”的有力论证。

倾向自由主义的政治宪法学者借由美国现代政治中“看不见的权力”,试图更具象的阐述“非常状态”。“国家权力”是日常状态下宪政的永动机。日常状态下,权力被法治制约,蛰伏于规范之中。一旦政治(宪法)危机出现,蛰伏的权力就被惊醒,完成“革命的反革命”。从美国宪政史看,政治宪法学者将这种“革命”视为非常状态下的“以自由贯穿的革命建国的反革命政策”。[18]基于“人性尺度上的革命”,[19]阿克曼对美国的转型进行了深刻的理论阐述。阿克曼认为“完全的革命”是对此前存在的政治的完全否认。任何社会的发展都具有渐进性,任何社会的进步也都存在间隙性的变革。这种兼具渐进性和革命性的变革并不一定需要“完全的革命”。即便在“完全的革命”后,现有体制也必定会在一定程度上纳入传统的元素。但阿克曼的有关“完全的革命”的观点,离不开“日常政治”的作用,他坚持“普罗大众经由动员起来的理性行动即可建设一个更加美好的世界”。[20]阿克曼根据这一理论,将美国独立战争、美国南北战争以及新政视为美国的三个“非常状态”,认为在三个非常状态下,是人民,而非法院推动了宪法的发展。将之类比到中国,高全喜教授认为,仰赖常态政治的规范宪法学和宪法解释学无用武之地,因为规范宪法学和宪法解释学以司法场景为知识域,人民对宪法的作用只能在政治宪法学的框架内得到解释。[21]

(三)左右手互搏:自由主义叙事的“天衣之缝”

高全喜教授认为我们正处于改革开放的时代,宪法只能是改革宪法。但为何改革开放的存在就表明我们的宪法是改革宪法?就证明我们还处在“政治的转型时期”?高全喜教授简单地以事实对接规范,将这一问题一笔带过。高全喜教授借鉴的美国法上的三个非常状态,是否契合当下中国语境,也存在重新比对的空间。观察三个“非常状态”中的经典案例——布莱西诉弗格森案(Plessy v. Ferguson)、布朗诉皮卡拓教育委员会案Brown v. Board of Education of Topeka)、恩格尔诉瓦伊塔案(Engel v. Vitale)以及罗伊诉韦德案(Roe v. Wade)等,[22]其实我们可以有另外一种解释路径:“非常政治”下的宪法“改革”其实可以堪比“日常政治”下的宪法发展,[23]宪法的非常与发展似乎并不截然对立。“非常政治”与“日常政治”,或者“非常状态”与“日常状态”的划分不是静态意义上的或事实上的划分。如果仅在该层面上理解社会中存在的“改革”,那么世界范围内的宪法都是“改革宪法”,世界各国都处在“转型时期”。立宪主义必须适应时代的发展,宪法的发展也要呈现时代的风云变幻。现实社会改革的存在并不必然与宪法上的“非常”或“转型”存在“应当”的关系。若绝对化这二者的关系,宪法理论就会被极端化,自由主义倾向的政治宪法学所需的“政治成熟”永远无法达成,自由主义政治架构实现的可能性几乎为零,政治宪法学的终极诉求永远凌空蹈虚。

即便我们认同高全喜教授对当下政治的判断,所谓整体自由主义也无法证立。不论从事实角度,还是从价值角度看,自由主义一定是个体性的、普适性的,“整体性”的自由主义无法脱离“个体自由”苟活。高全喜教授从中国自由主义发展的历史脉络出发,反对个体主义的自由主义。他认为内生性的自由主义应该与讲究自私的个人的西方自由主义存在质的差异。一方面,它是一种追求共同体建构的整体自由主义;另一方面,它诉诸一种排除个体自由意志的“政治自由”,认为中国的自由鲜有康德意义上的那种自由,即一种以自身为普遍准则的自由。但在铺设自由主义的政治大道时,他又不得不回归自己反对的那种“个体主义的自由主义”,反复上演左手和右手的“互搏”。高全喜教授不否认现代意义上的个人自由,允许个体按照自己的方式自由、主动地追逐自己的财富。[24]虽然高全喜教授主张,现代自由主义要回归到以大社会体制为本质的有限度的古典自由主义,但在论及财产时,他几乎重述了个体自由主义对私人财产的重视:没有哪一块人类活动领域与财产和自由无关,而财产和自由无法脱离个体存在。如果对个体主义的自由主义不以为然,这种立基于财产权的“政治自由”就显得晦涩、怪诞,让人费解。在论证现代宪制的建构与宗教发生学的关系时,高全喜教授诉诸“宗教”,用“个体性”的宗教信仰支撑“整体性”的政治自由架构,认为“现代政治中被视为宗教信仰自由的个人权利,……成为现代政治一项最核心的个人权利,是个人自由的根本。” [25]虽然高全喜教授在“宗教信仰自由”中灌入“保障‘群’生活”的目的,但他此论述的重心在于强调社会与国家的分离,强调个体宗教自由对自由政治秩序建构的本源性意义。

尝鼎一脔,高全喜教授一方面构建自由主义的政治秩序,反对个体性自由主义早产,但另一方面却又在自由政治大厦的建构中,反复玩味个体性自由主义的概念,用财产、宗教等浇灌政治自由大厦之基。他批驳中国目前的自由主义缺乏对内生性历史的关切,但高全喜教授的这种历史性论证是一种进化论叙事模式,如果不认同自由的个体性和普适性,倾向自由主义的政治宪法学的这种不成熟到成熟的叙事何以成立?何谓成熟,何谓不成熟?从不自由的政治架构到自由的政治架构,逻辑上又如何自洽?整体的自由离不开个体的自由,个体自由是整体自由的归属,也是建构整体自由的砖瓦。

二、整体自由主义的恐惧:人民腐化堕落

法律和政治权力的背后必定有“人民”概念的支持,这一概念正当化了共同体的建构。高全喜教授认为人民存在腐化堕落的可能,自由主义的政治秩序建构需要防止人民的腐化堕落。 整体自由主义离不开人民,但人民却有可能对自由主义并不感冒;整体自由主义需要人民是天使,但人民却不“人之初,性本善”,这就是整体自由主义宿命的恐惧。

(一)整体自由主义的“心病”:人民腐化堕落

人民的腐化堕落是整体自由主义的“心病”。按照政治宪法学者的“改革宪法”观,我们的“政治共同体”还未完全形成,自由主义政治秩序的架构的必须时刻提防人民的腐化堕落。高全喜教授指出,“人民的腐化堕落”出现在两个时期,第一是日常政治,第二是制度崩溃的非常政治时期。唯独在“人民出场”的现代革命的创制时期,不会出现人民的腐化堕落或人民的腐化堕落非常罕见。[26]高全喜教授循环论证人民腐化堕落与与宪法(立宪)的相关性:当政治共同体存续、宪法精神存在、宪制良性运作时,人民就不会腐化堕落;当政治共同体瓦解、宪法精神不复存在、宪制无法良性运作时,人民必然会腐化堕落。从中国关怀出发,高全喜教授悲天悯人,“时至今日,我们已经感受到社会的腐化堕落,感受到官员干部的腐化堕落,感受到人民的腐化堕落……,有理由认为我们处在一个宪制的危机时刻。”[27]面对“人民”无法救赎的腐化堕落,高全喜教授呼唤“人民”出场,以防止“人民”坠入深渊。

在论证人民腐化堕落时,高全喜教授明示“人民”是拟制的、道德的和抽象的,我们不禁追问,抽象的“人民”如何腐化堕落?高度概念化的“人民”是共同意志的代名词,是正当化宪法的基础,也是政治宪法学的根基。如果人民腐化堕落,我们要从这种抽象化的“人民”中剥离出一部分能防止人民腐化堕落的具体的“人民”,何以可能?的确,贿选案为高全喜教授的“人民腐化堕落”提供了脚注,[28]但个体或群体性的官员干部的腐化堕落是抽象性的“人民”的腐化和堕落吗?抽象性的“人民”腐化堕落了,用来防止人民腐化堕落的“人民”,仍是拟制化的“人民”吗?高全喜教授游离政治宪法学一贯的历史叙事,以公民分享人民主权为由,将人民的腐化堕落转化为公民的腐化堕落,[29]人民的腐化堕落发生形态上的转化:宪法将“人民主权”赋形为一个个具体的公民权利,将人民主权化约成一个个公民权利组成的“公民主权”,非常状态下的“人民腐化和堕落”化身为日常状态下个体公民的腐化和堕落。

高全喜教授批判规范宪法学或宪法解释学无力处理或从根本上回避“人民腐化堕落”问题,认为规范宪法学和宪法解释学在处理“防止人民腐化堕落”问题上天然疲软。高全喜教授认为,“人民腐化堕落”是宪法学研究必须面对,但却只有政治宪法学才能处理的问题。政治宪法学能处理好人民的腐化堕落吗?如果能,它又为防止人民腐化堕落设计了怎样的方案?

(二)整体自由主义的“救心丹”:公民美德

通过升级卢梭的“不断革命论”,[30]倾向自由主义的政治宪法学者力图诉诸“公民美德”,防止人民腐化堕落。高全喜教授认为“人民的腐化堕落”是指政治共同意志的腐化和政治共同认知的丧失。[31]政治共同意志和政治共同认知承载着公民的情感,它源自历史沉积而来的文化。追求自由政治秩序的自由主义,不仅是政治共同体成员基于其政治共同利益而形成的政治组织,更是共同体成员基于同质的道德、信念、思维和价值而维系的政治组织。正如罗尔斯所言,在一个政治秩序相对良好的社会中,存在着相对稳定的和同质的基本道德信念,人们基于有限的社会经验,对何者是善,何者是恶有广泛且一致的认知。[32]在公民美德的解释中,高全喜教授大加赞赏美国的公民美德传统,认为美国的公民美德发育出了自由政治秩序所需的制度以及非极端的个体主义。这种公民美德构成了现代政治的高级法,对掌握权力的组织或个人形成无形的约束力。[33]基于这种有限生活经验的公民美德,个体在面对未知事物或处在不确定状态下时,通常会依赖于业已形成的公民美德(始源域)钳制公民自己不欲的权力腐败或政治体的溃烂(目标域),[34]防止人民腐化堕落。

(三)“救心丹”也是“夺命药”:“药不对症”之痛

在政治宪法学者看来,当政治正当性匮乏时,“人民”是政治宪法学的根基,是宪法的高级法背景。高全喜教授将“人民”高高举起,又以“人民腐化堕落”将“人民”重重摔下,无疑在自毁根基。如果高全喜教授所言的“公民德性丧失殆尽,人民腐化堕落”已然泛滥,“公民美德”的“救心丹”能否治愈政治宪法学的“心病”?政治宪法学炮制的“救心丹”,其实也是以西方的药材为主要原料,甚至配比也完全照搬了罗尔斯的处方,没有给中医祖传的“金刚大力丸”多少好评。会不会是“人之蜜糖,我之毒药”?这不正是政治宪法学要批判的吗?即便我们不追问药是来自西方的药典,还是李时珍的《本草纲目》——毕竟救人要紧,药对症吗?如果药不对症,“救心丹”就会化身为“夺命药”。

人民的腐化堕落,也就是民主的悖论,或“多数人暴政”,是传统宪法学最大的理论关切。尽管规范宪法学和宪法解释学在违宪审查之外也大有用武之地,但违宪审查无疑是规范宪法学和宪法解释学一直在开采的学术富矿。在这个意义上,政治宪法学和规范宪法学、宪法解释学的“心病”并无不同,差别在于规范宪法学和宪法解释学用了现代医学的名称“冠心病”,而政治宪法学用了中医的说法“心痛”。政治宪法学与规范宪法学、宪法解释学的分野在于开出的治疗方案悬殊:政治宪学主张“公民美德”,即让病人修身养性,外加锻炼身体,以百病不侵;规范宪法学和宪法解释学主张“病不忌医”,即仔细检查,判断病灶,再手术服药。“公民美德”与违宪审查本可并行不悖,亦如人既需锻炼身体,也需“病不忌医”,重要的是看时机。如果一个人已经生病了,首先应该看病,甚至要卧床吃药,该手术还得手术,这时让人跑步,无疑是自寻死路;如果一个人身体无恙,当然要强身健体,甚至高强度运动,这时让人吃药,无疑是无病找病。 如果按照政治宪法学的说法,人民腐化堕落已成事实,那就是病了,此时最重要的是“病不忌医”,怎能开出“跑步”的处方?那是常态政治下才能有的运动。“救心丹”与“夺命药”,差别仅仅在于是否“对症”。“药不对症”之痛久矣,玩不得“治病于未病”的玄虚!

三、政治宪法学的贡献:历史不是单行线

高全喜教授的政治宪法学与规范宪法学和宪法解释学的立场并无分殊。基于对中国革命(国家建构)和改革等政治事实的解释,高全喜教授试图将政治权力转化为规范力。通过这种中国“政治”的事实性视角,高全喜教授将自由主义价值勾兑到政治宪法学中,为个体生命寻找灵魂安顿”之所。虽然高全喜教授反对个体主义的自由主义,但他并不反对非极端化的个体主义的自由主义。高全喜教授对财产权、宗教自由的回归,与规范宪法学和宪法解释学的解释不谋而合,甚至可以说,高全喜教授的政治宪法学是有情怀和温度的自由主义宪法学。在研究对象上,高全喜教授的政治宪法学揭开了规范宪法学没有看到的政治隐秘,他将规范主义的宪法学的研究进路向前延展,从中国百年宪政历史出发,研究自由政治秩序的建构。虽然高全喜教授阐述的政治宪法学与规范主义的宪法学的研究对象不同,却殊途同归,均对公民权利的保障持有规范上的美好希冀。[35]

高全喜教授的政治宪法学设定了整体自由主义这一价值基础,承认中国自由主义政治建构所需的政治仍不成熟,这种不成熟驱使政治宪法学进行历史叙事,进而晒出“人民腐化堕落”的整体自由主义的恐惧,但却援用个体性的“公民美德”作为防止人民腐化堕落的工具。高全喜教授的政治宪法学试图开辟一条全新的政治自由主义之路,祛除目前规范主义宪法学和其他政治宪法学研究中存在的个体自由主义的鬼魅,但在开启自由主义政治的阿里巴巴之门时,又与美德这一鬼魅共舞。高全喜教授的自由主义政治宪法学将宪法“价值”和宪法“事实之间的对立突兀地呈现在我们面前,让我们洞彻宪法事实的吊诡。康德、韦伯的事实与价值、实然与应然的二分法仅是理想意义上的划分,[36]无涉价值的事实和无涉事实的价值在现实世界中无法分而存之,政治宪法学理想在胸,却正视并不完美的现实,观照着宪法解释学和规范宪法学的视域盲区。从这个角度看,规范宪法学、宪法解释学和政治学宪法学,“一个都不能少”。

政治宪法学与规范宪法学或宪法解释学就宪法文本与社会现实之间关系的争论并未散场,历史不是一条单行线,不同的进路让我们看到不同的可能,所谓“条条道路通罗马”。无论政治宪法学将中国的政治时间切割在何处,中国政治终将回归日常状态,政治宪法学关切的政治,也终将穿上规范的蓑衣。无论哪种路径,立宪主义最核心的内涵永远是对个体基本权利的关注,认真对待基本权利才是中国宪法,也是中国宪法学研究中最大的“政治”。


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