唐飞:二元民主制与议会主权原则中的根本法(上)

二元民主制与议会主权原则中的根本法

唐飞(上海交通大学凯原法学院 博士后)


(载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》,20178月。由于网页编辑原因,文章以纸质版为准。)

摘要:二元民主理论将政治过程划分为宪法政治与日常政治,宪法政治就是由人民或人民的特别代表制定或修改宪法的高级立法程序。但是,二元民主的一些倡导者认为,英国的议会主权模式是一种相反的“一元民主”模式,不存在宪法政治与日常政治的区分。这种理解削弱了英国不成文宪法的意义、削弱了英国宪制的立宪主义因素。在英国政治史和思想史的共同考察下,光荣革命构成了英国历史上的“宪法政治”时刻,英国议会主权思想与实践中蕴含相应的根本法观念。二元民主与制宪权的概念以独特的方式存在于英国议会主权理论与实践中。

关键词:议会主权、二元民主、制宪权、根本法、政治宪法

一、一元民主 vs. 二元民主:议会主权与立宪主义的紧张关系

作为世界上第一场资产阶级民主革命的发祥地,英国被誉为宪法母国。但吊诡的是,这个“母国”却并不像世界上绝大部分国家那样拥有一部成文的宪法法典,而是仅有一些由历史上产生的各种单章的宪法性法律和宪法惯例所组成的“不成文宪法”。这些“不成文宪法”在立法过程上并不存在着一般宪法的那些繁难的刚性修宪程序,而是等同于议会以日常立法程序所通过的制定法(statue law)。按照英国著名法学家詹宁斯的说法,英国宪法实际上仅仅是那些比照起来类似于其他国家的那些“可以被写入一部成文宪法的四类规则”、“仅仅能够通过定义来甄别,它在形式上与民法或刑法没有什么区别”[1]

在法学理论上对英国宪法进行最好归纳的就是英国著名法学家布莱克斯通和戴雪,尤其是戴雪的《英宪精义》是英国宪法理论的集大成者。对于两位学者而言,英国宪法的实质就是议会主权。早在布莱克斯通就已经明言英国议会在有关英国宪制结构的法律的绝对性权力:“议会甚至可以对王国的体制或议会本身的组织结构进行变动或重新建立一套全新的体制或结构”[2]。戴雪也同样相信,议会主权原则是英国宪法的拱顶石,议会的最高立法权不受任何成文法和法院的限制。[3]戴雪在此原则下的直接推论就是,议会主权就意味着在宪制问题上,议会直接就是“制宪机关”,并且议会有权仅以普通立法同样的方式制定和修改宪法:

英国现存的议会主权有三个特点:首先,立法权有权改变任何法律,无论是根本法或是非根本法,有如普通法律的制定那样自由;其次,宪法性法律与其他法律之间不存在法律上的区别;第三,没有司法或任何其他的权威有权废止议会的法律、或是视其为无效与违宪。[4]

在这个意义上而言,戴雪和詹宁斯不无夸张的断言:除了议会主权这一项“唯一”的根本法之外,“英国不存在根本法”。[5]的确,仅从法律体系而言,作为“不成文宪法”的宪法性法律与宪法惯例,似乎与普通法律并没有什么区别。英国议会可以在任何时候修订各种宪法性法律,不受任何宪法法典的限制。如果说在具有宪法法典的成文宪法国家是宪法主权的话,那么“不成文宪法”的英国则的确是议会主权。

布莱克斯通和戴雪对英国宪法亦即是议会主权的这种理解构成了英国宪法的正统解释,阿克曼又将其称之为“一元民主制”(monistic democracy),从而与美国式的“二元民主制”(dualistic democracy)相对立。根据阿克曼的定义,“二元民主制”就是将政治过程区分为宪法政治与日常政治的理论;其中,所谓的“宪法政治”就是在宪法危机时,由人民或人民的特别代表以全体人民的名义讨论、修改或制定根本法的高级立法过程。而一元民主制则是阿克曼对英国议会主权的理想模型归纳:在一元民主制下,既不存在根本法与普通法律的区分、也不存在着高级立法程序与普通立法程序的区分。阿克曼认为,一元民主制的政治哲学根基在于,论者相信“民主要求授予最近一次大选的胜出者以全面的立法权威”。[6]

根据二元民主制的定义,宪法政治下制定的高级立法与日常政治下制定的普通法律具有位阶上的不同:“人民自己”制定的高级法凌驾于人民代表所制定的普通法律之上。换句话说,二元民主制强调根本法和宪法的凌驾性地位,在法律体系上不存在任何不受宪法限制的权力。在二元民主制的倡导者看来,这就是现代立宪民主制(constitutional democracy)的核心原则,罗尔斯甚至是直言不讳:“(立宪民主制)拒斥议会至上原则”。[7]而正如阿克曼的概括,一元民主制下,对议会主权的唯一限制是程序上的,即:仅要求选举是自由而公正的。[8]所以一元民主制也是一种纯粹的程序性民主,罗尔斯即认为在概念上它是与立宪民主相对立的,因为“不存在任何对立法的宪法限制”。[9]

二元民主制的两位重量级倡导者阿克曼和罗尔斯都对一元民主制/议会主权制持一种谨慎地批评态度:首先,一次自由且公正的选举并不意味着日常政治中的普通立法就获得了公民们深思熟虑的判断,二元民主制有助于防止普通政治家的越权;其次,由于没有宪法限制的存在,立法机关可以“合法”地剥夺某些群体的权利与自由。[10]这是两位域外学者的批评,但英国学者也同样不否认这样的可能性,正如詹宁斯的说法:

议会可以重塑英国宪法,可以延长自己的任期,可以颁布溯及既往的立法,可以确认非法行为为合法,可以决定个别人的案件,可以干涉契约并授权强征财产,可以授予政府独裁的权力,可以解散联合王国或英联邦,可以引进共产主义、社会主义、个人主义或法西斯主义,而完全不受法律限制。[11]

除了詹宁斯,当代英国法理学家T.R.S·艾伦在讨论戴雪的议会主权的宪法理论时也同样认为,不受限制的政治权力是“与立宪主义在性质上相悖的”。[12]

根据惯常的理解,所谓立宪主义就是以宪法和权利法案规定和限制政府权力、保障公民权利与自由的政体,那么,根据布莱克斯通和戴雪以来的这种传统理解,议会主权在概念上的确是与立宪主义相对立的政体模式。那么问题就在于,如果在拒斥根本法概念的议会主权下,英国在什么意义上还能被视为一个立宪民主制国家呢?议会主权有可能与根本法的理念结合起来吗?

二、议会主权中的法治与立宪

但是在实践上,似乎没有人会否定,1689年光荣革命以来英国建立起来的政体是不折不扣的立宪君主制,英国宪法的实践也一直是法治与立宪主义的范例。同时,在布莱克斯通和戴雪那里也有深刻的规范要素和法治精神。例如,在《英国法释义》开篇的导论部分,布莱克斯通就承认了自然法的重要作用,他甚至认为:“人类法律都由两大基本依据决定——神启法和自然法,这也就是说,所有的人类法律都不能违反他们”[13]。当然,布莱克斯通对自然法的信奉并没有将他的理论导向任何意义上的司法审查或二元民主理论。戴雪也同样相信法治是英国宪法的“根本性原则”,英国宪法就是由议会主权、法治和宪法惯例组成的。戴雪对法治的特点归纳如下:

首先,相对于专断权力,它意味着日常法律的绝对至上与凌驾性,以及消除政府的专断与特权、乃至各种宽泛自由裁量权。……其次,它意味着法律面前人人平等,……最后,法治还意味着宪法性文件的规则所表达的并且由法院所定义和执行的那些事实,是个人权利的结果、而非个人权利来源于法律。[14]

在戴雪的以上定义中,他给予了法治以极高的规范性位置,充分体现了戴雪所理解的英国法治与整个西方立宪主义传统的一致性。

但是,布莱克斯通和戴雪在理解英国法律体系时的实证主义立场导致了法治与议会主权理论间的不一致。詹宁斯在讨论戴雪与法治的关系时就意识到了这个问题:如果法治仅仅是指法律下的秩序这样的法律实证主义理解,那么这不过是“所有文明国家都具有的特征”、甚至“最专制的国家也是如此”[15]。当然,戴雪对法治的理解显然并不是将法治等同于法律制度的纯粹实证主义法治观,但这便恰好和他在议会主权问题上的实证主义立场构成了巨大的张力。当代英国宪法学家T.R.S·艾伦就认为戴雪理论中的法治与议会主权就构成了冲突,二者绝不可能兼容,艾伦强调:“如果不存在对立法至上根本上的限制,在宪法理论上,就很难说英国政体是以法律为基础的宪政国家”。[16]

的确,如果坚持对英国宪法的实证主义理解、坚持议会主权是无限的,就会陷入这种僵局。因为法治理想的要求在于:社会治理依赖于基于具有正当理由(right reason)的那种法律,而并非任何立法机关仅仅是依程序制定法律就能算作是法治。因此,理解英国宪法的立宪主义本质就必须透过英国宪法的具体法律形式理解其背后的实质性价值。正是在这个意义上,对法律实证主义持批评态度的德国宪法学家、政治哲学家施米特就将这种“议会可以重塑英国宪法”的说法称之为“未经思索的陈词滥调”。施米特认为这种说辞不仅在政治上是错误的,在法律上也同样错误,因为只有“全体英国人民的直接的自觉意志才能为这类根本修改提供依据,任何议会多数都没有这种权力”。[17]

在施米特的《宪法学说》中,他作出了“宪法”和“宪法律”(constitutional laws)的区分。其中,宪法是一个绝对的概念,而宪法律则是一个相对的、个别的概念,二者并不等同。施米特对宪法的定义在不同的议题领域上有不同的定义,但其根本含义都是指向特定国家的“政治统一性”和“社会秩序”的基本原则。[18]而宪法律则是个别的宪法性法律之规定,有关于宪法律的繁难“修宪程序”仅仅是外在的、形式的“法律技术手段”。[19]在众多的宪法律中,有的的确是有关于根本性政治问题的规范、实际上是真正的宪法,但有的却仅仅是各种事务性的具体操作规则,甚至仅仅有党派或利益集团一时一刻的“策略性成果的意义”。[20]譬如说,根据施米特的举例,《魏玛宪法》第148条规定的“学生于其就学义务完毕时,各得宪法印本一册”条文虽然位列宪法法典,但它仅属于宪法律而非宪法本身;而根据施米特的定义,只有“德国人民为自己制定了本宪法”“德意志联邦为共和政体”“国权出自人民”这类有关于根本政治决断的规范才在本质上属于宪法、而非仅仅是宪法律。[21]

根据这样的区分,施米特认为,德国国会有权按照《魏玛宪法》第76条所规定的修宪程序修正宪法律,但却不能以修宪程序修改宪法本身——“(德国)国会不能通过三分之二多数的决议将德意志民国变成一个专制君主国或苏维埃式共和国。魏玛宪法第七十六条所说的‘修改宪法的立法者’绝非无所不能”。[22]也就是说,即便修宪条款在法律体系上看上去是无可限制的,但德国国会也无权凭借修宪条款修正魏玛共和国的那些基本立国原则,因为这实际上是背弃宪法、而非修宪。英国的议会主权也是类似的,它们的区别不过是在于“修宪程序”究竟是英国的简单多数抑或是德国国会的三分之二多数——哪种多数都受到立国基本原则的限制。紧接着施米特就批评了英国议会主权无所谓不能的“陈词滥调”,施米特认为:“光凭英国议会的多数决议案并不足以把英国变成一个苏维埃式国家”。[23]英国议会主权能够修改的,也同样仅限于宪法律、而非宪法。[24]换句话说,英国宪法中的作为施米特所谓“国民法治国”(英译本为bourgeois rechtsstaat[25])的立宪政体的根本政治决断是不可更改的,它直接约束议会主权。

在《英宪精义》中,戴雪也对不同的宪法概念做出了区分。大体而言,他在宽泛的意义上使用宪法(constitution)一词,作为整体的英国宪法(English constitution)的确是由议会主权、法治和宪法惯例三个部分所组成。但是,戴雪又相信法学家应当将注意力集中在法律研究(legal study)上,因而《英宪精义》讨论的重点则在于由议会的立法主权和法治所组成的宪法法律(law of constitution),它们是由普通法法院所认可和执行的、严格意义上的法律。在戴雪看来,法律体系之外的宪法惯例则不是法学家所关心的,它们是应该由政治学家去关心的宪法道德(constitutional morality)。所以,尽管看上去相似,施米特对宪法与宪法律的区分并不能与戴雪对宪法与宪法法律的区分相对应。施米特的划分所依据的是内在实质,戴雪的划分标准则是外在形式,他并不关心宪法中非法律形式以外的内容、并坚持法律与政治的二分。

但是,对法律的理解必然无法独立于政治正当性的原则,法律体系的理解在某种程度上依赖于政治正当性的原则、依赖于实质性内容。即便是像凯尔森这样极为强调纯粹性的实证主义者都无法保障其理论体系的纯粹性——在纯粹法理论中,凯尔森不得不在法律体系的顶端置入所谓的基础规范。尽管凯尔森一再否认基础规范承认规则,但他还是妥协性地承认了基础规范的事实性:基础规范的效力(validity)理由是由于整个法律体系大体上具有实效(effectiveness)。而对基础规范的实效性的检验在革命中被最为清楚地表现出来。凯尔森所谓的革命就是指试图通过“以前一个秩序本身所不曾料到的方式”废除旧有法律秩序并建立新的法律秩序的行为,而革命究竟合法(legal)抑或是非法(illegal)则是由新秩序是否成功地取代旧秩序来决定的。一旦革命行为成功,也就是说人们大体上遵守新的法律秩序,那么革命行为就是合法的、新的法律秩序就是有效力的。[26]尽管他是施米特的论敌,但凯尔森的说法实际上就是某种程度的制宪权理论。

英国光荣革命就是凯尔森以上说辞的最佳注脚。在这场著名的革命中,非常议会(convention-parliament)以全王国人民代表的名义颁布了著名的1689年《权利法案》。这部《权利法案》奠定了现代英国宪法的基本原则,确立了议会主权的君主立宪制。尽管英国宪法史家们往往辩白非常议会是一届合法有效的英国议会,却最终都不得不承认它是有“缺陷”(defects)的。

“缺陷”一词略为文过饰非,从旧有法律秩序而言,非常议会只能算作是一次凯尔森所谓的“非法”(illegal)的议会。根据中世纪的英国宪制,英国议会必须根据国王的令状召开,法律也必须由国王御准才能生效。非常议会既没有由国王召开、权利法案也无法得到国王御准——实际上就连国王也没有。根据历史记载,革命爆发后,奥兰治亲王威廉三世应邀入主英国,詹姆斯二世则仓皇逃亡国外。在逃亡国外的过程中,詹姆斯二世将国玺扔进泰晤士河。这是一个看似毫不起眼的举动,但却具有重要的政治和法律意义。据记载,詹姆斯二世向法国大使解释他的举动时说:“奥兰治亲王将会发现他在如何组建政府上的尴尬。没有国玺和令状,议会会议就是没有授权的……”[27]詹姆斯出逃并扔掉国玺的举动不仅给威廉三世造成了政治上的困难,后世法学家也不得不面对这个法理难题。

果然,由于无法召集法定议会,威廉三世不得不选择召开了一次非常议会(convention),而非真正的议会会议。与法定的议会不同,在英国法律史上Convention一词原指中世纪早期的等级会议,它是非常状态下由人民自行集会、而非王权召集,以讨论重大事务的特别代表大会,它往往代表了整个王国各阶层人民。作为一种具有更广泛代表性的特别会议,非常议会具有政治上的重要性,但是它却缺乏法律体系中的正式地位,“根据王国的基本法,这一会议缺乏议会应有的组成部分”。[28]正是在这次会议上,平民院和贵族院不仅将威廉和玛丽推上王位,更重要的是还制定了《权利宣言》。[29]从此标志着议会主权的君主立宪制替代了中世纪的绝对君主制,借用施沃雷尔的说法,非常议会“更换了王位(kingship)”[30]

尽管非常议会事后追认自己为合法议会,但是这并不能回避问题,英国法律史家梅特兰以及布莱克斯通都注意到了其中的法理困境。梅特兰无奈地指出:“如果当非常议会召集开会时它还并非议会,它自己制定的法律也不能将之转化为议会。宣布它为议会的那项法律的效力有赖于威廉和玛丽的御准,而这种御准的效力又取决于他们作为国王的事实,但是他们是如何成为国王的呢?当然这一制定法将这一难题强有力地摆在了我们面前——这是一个无法弥补的缺陷”,“我们无法将其纳入到我们的宪法之中”。[31]布莱克斯通也同样无法在理论上解释梅特兰所说的这个难题,他只能以一种权宜的态度来回答:“在王位确实出现空缺的情况下,由于ex necessitaterei(情势紧迫),就可以不必拘泥于国王命令的形式,不然的话议会就再也无法召开了”。[32]从实证法律的角度必然面对以上的困境,因为在实证法律体系的顶端必然存在着一个非法律的政治因素,即法律体系中最根本的规范是如何产生的。光荣革命中非常议会的“非法性”所揭示的正好就是阿伦特所谓的制宪权难题:“那些走到一起构建了一个新政府的人,本身不是宪定的,也就是说,他们没有权威去做他们已经着手达成的事情。立法的恶性循环不是体现在日常立法中,而是体现在制定根本大法,国内法或宪法上,这些大法从那时起,据说就是‘更高法律’的化身,一切法律最终都从它们那里获得权威。”[33]

从理解现代英国宪法的理论目的出发,就必须将非常议会理解为一场行使制宪权力的制宪会议(constitutional convention),它确立了英国议会主权的君主立宪制的基本宪法原则,而这绝非日常政治下立法机关的普通立法行为。革命时期的一些小册子就明确的表达了这样的观点,作者们将非常议会视为紧急状态下全王国的代表、为了非常的目的“审议并建立新政府”,强调它有“比议会更为巨大的”、“卓著的、超常的和原初性的权力”,非常议会是“创造者而非议会”。[34]即便是不及革命时期小册子作家的激进态度,布莱克斯通也在其权宜的态度中体现出类似的理解,他说:“在这种情况下,即使我们大胆认定由上下两院议员组成的这一代表国家的团体此时有权自行召集议会以重组政府,那也是合情合理的,因为若不然,则英国必将完全陷入无政府状态”,同时他也承认这种特殊情境下的特别行动“导致了政府的重大变革”。[35]此外,1688年非常议会中国王的缺席不仅仅意味着它在法律形式上特别性,也还意味着在非常议会上不存在君主否决权,换句话说,非常议会在实质上是政治上的最高全权代表机关,是实际上的制宪会议。

必须指出,作为一场“小心翼翼的革命”,非常议会中的成员并没有完全采纳小册子作家们的激进革命立场,而是着眼于重建政府的具体工作,同时也存在着辉格党与托利党的分歧,甚至辉格党内部亦政见不一。但是的确是由此,“convention开始逐渐被引申为“制宪会议”的特定含义。百年之后的北美辉格党人正是援引光荣革命中非常议会的先例,在反对专制的基础上建立起“新的方式与制度”,美国开国元勋詹姆斯·威尔逊就强调非常议会的特殊性与革命性:“他们的代表于1688年集会,所召开的不是议会、而是非常议会,决定废黜暴君斯图亚特”。[36]非常议会是北美各州和联邦制宪会议的先驱和法律上的先例,美国人民在制定自己的宪法时就将其制宪机关称之为“convention。阿克曼在其二元宪法理论中将非常议会的先例予以类型化,用以指称美国宪法史变迁的制宪机构:“根据我的定义,如果某一机构所依据的正当性主要在于人民主权,而不是它建制内的合法性,我就称这机构是‘非常议会式的’(convention-like)”[37]。阿克曼在他的论述中不断将1688年和1787年的壮举等同起来,他同时对光荣革命和美国革命中的convention充满溢美之词:

在美国人看来,这种在法律上不完美的集会代表了英国历史的最高峰,所以他们很自然地用这个词来指称他们为了反对国王的管理而采取的革命性集会:正如英国人民在光荣革命时通过非常议会来代表自己,同样的,美国人民在他们更光荣的革命中也如此。[38]


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