林来梵:国体宪法学

 

摘要:  日本《明治宪法》初期所创生的以穗积八束为代表的国体宪法学,可视为亚洲宪法学的先驱形态。它以宪法解释学的样式出现,但具有政治神学的源流;它经过了实证法学的洗礼,但属于一种非完全去政治性的理论体系;它在一定意义上推动了西方的国家类型学在亚洲话语中的发展,也为近代东方国家在面临西方列强冲击的历史处境中安排了君主立宪主义的出路,但方法上的不彻底性与理论上的破绽,亦使其成为极端保守乃至反动的政治意识形态的婢女,并由此受到日本学界的批判与蔑弃。

关键词:  国体;国体宪法学;穗积八束;去政治性;国家类型学;政体

 

 一、为何国体宪法学

如所周知,国体一语是我国宪法学上的一个重要概念,但殊不知,从当今国际宪法学的情形来看,这几乎仅限于我国宪法学而已,其他国家的宪法学一般不采用类似的用语。尽管如此,作为宪法学概念,国体并非我国所创生。正如当代加拿大学者JohnS.Brownlee所指出的那样,它是日本历史上发展出来的一个最具有原创性的政治观念[1]不仅如此,这一观念在日本精神史上还颇为重要,现代日本政治学巨擘丸山真男就曾在其《日本的思想》ー书中将国体观念作为整个近代日本之基轴而加以批判性的考察。[2]当然,这里所言的国体National Essence),是一个多倾向于政治学,甚至日本文化学意义上的概念,但应当指出的是,除此之外,国体概念也曾进入近代日本宪法学的领域,由此建构了一个宪法学理论体系,此即本文所说的国体宪法学

国体宪法学是《明治宪法》初期所创生的一种宪法理论体系,可谓亚洲宪法学的先驱形态。[3]时至今日,这种国体宪法学在日本宪法学界虽已几乎成为绝响,但在《明治宪法》学说史上,它曾先后両度雄踞权威学说的地位,以致碧海纯一、长尾龙一等现代日本法学理论家均将国体作为日本近代法思想史中的一个重要篇章加以定位。[4]更值得重视的是,国体概念虽已几近绝迹于当今日本宪法学的视野之中,但由于在我国清末预备仿行君主立宪时期,以梁启超、达寿等人为代表的中国人引进了国体一语及其相关理论,尤其是达寿全面引进了国体宪法学的核心内容,使得此概念成为我国法政理论的一个重要用语,并在各种历史机遇之中不断演变,以致沿袭至今仍被作为一个概念装置,承载着建构国家形态蓝图、将特定政治权威正当化以及参与国家统合原理之形成等重要的功能。[5]

鉴于上述这些缘由,国体的观念史研究就在学术上具有重要意义。对此,笔者曾尝试作出一些努力,但主要是侧重于从宏观视角把握整个国体概念史的发展脉络,且立足于现代中国的叙事立场,为此对作为国体观念源流的日本国体观委实着墨不多。[6]为了弥补这个缺憾,本文拟进一步追溯国体观念的历史源流,全面解构国体宪法学的理论原型,公允评价其学术上的得失,同时也籍以省思宪法学的方法论及其历史处境等重大理论问题。

 

 二、国体宪法学的政治神学源流

如果从语源学上考辨,国体一词本肇源于中国古代文献,含有国家的組成要素或承担者、国家的状态或体面等义。[7]由于古代日本曾长期受到中国传统文化的影响,国体一词在历史上也随之流入日本,并成为日文中的一个汉字词汇,其意与中国古代的上述含义大抵相近。[8]

但正如战后日本历史学者泷川政次郎曾经指出的那样,在进入江户时代(1603—1867年)之后,随着国家观念的逐渐觉醒,日本开始形成一种以国体为核心话语的观念,主张独尊日本自身的皇国之道[9]时至德川幕府后期,水户藩的尊王学者会泽正志斋(又名会泽安,1781—1863年)于1825年出版《新论》一书。此书是在西方帝国列強最初到达东亚所产生的第一次民族危机之下问世。时值幕府末期,日本陷入全国性的财政危机和农村的贫困,同时,因开国通商之后而传入日本的基督教逐渐深入人心,东方传统价值观受到冲击。于是,会泽正志斋カ图为这个垂危、即将分裂的国家打上一针强心剂,即通过全面变造国体这一概念的内涵,以强调日本国家的主体性。[10]基于这一问题意识,会泽在《新论》一书中,首先以国体为题分设上、中、下三章,不惜采用日本建国神话等传统素材,从伦理的、文化的意义上对这一语词作了扩展性的阐释。[11]他敏锐地指出,西方列强之所以强大,乃是因为其具有某种一体性,尤其是基督教发挥了一种统合性的、源动性的核心力量[12]基于王政复古的立场,他认为在古代日本其实也曾存在类似的某种一体性,那就是天照大神所创建的、并被后世不断传承的、以政祭一体形式而存在的历史传统。[13]显然,会泽正志斋的这种论述,カ图完成一种意识形态的设计,而国家在精神层面上的那种主体性与一体性,正是他所阐明的国体学说的核心内涵。这一点直到明治维新时期仍产生了持续性的影响,被认为是为新国家提供了意识形态的基础[14]

会泽所诉诸的国体观还只是精神性的,用长尾龙一的话来说,仅仅属于一种伦理的、文化意义的概念[15]因为它尚未涉及政治组织与法律体制的建构。但在会泽那里,国体一词已被赋予了超越传统国粹主义意义的内涵,乃至初步成为国家主义的一种意识形态,旨在以被神格化了的天皇权威去塑造国家精神的正当性与一体性,从而克服西方列强的冲击所带来的国家危机。

到了1860—1870年代,即明治维新前后时期,作为日本近代启蒙学者的加藤弘之(1836—1916年)和福泽谕吉(1830—1901年)等学者均对国体概念进行了阐述,对其赋予了某种自由主义的理解。[16]对后世影响较大的,是加藤弘之的国体概念。

加藤是当时日本为数极少的能够理解西方契约论国家观的启蒙学者之一。在1868年出版的《立宪政体略》一书中,他就颇为系统地阐释了君主立宪制、民主共和制的国家类型学问题,并提出了一种新的国体观,即将国民的权利视为国体的本质要素。[17]1874年,加藤弘之专门出版《国体新论》一书。在该书中,他进一步吸收了西方古典自由主义的政治理论,批判了亚洲传统的国家观,包括日本国学家的理论,进而主张国家君民成立之理在于求安宁幸福人之天性,为此,所谓的国体也就分为合乎此理之国体以及背反天理、悖逆人性之国体。[18]值得注意的是,在《国体新论》的第七章,加藤还对国体与政体作出了区分,认为前者是国家的本质,而后者指的是政府的形式。[19]这可能对下文即将论及的国体宪法学产生了直接的影响。[20]

但在《明治宪法》制定之前,真正对《明治宪法》的制定具有较大影响的主流国体观,毋宁是在会泽式国体概念的基础上不断发展起来的一种保守主义的立场,其将国体看成是某种源自于日本自身的历史、传统与习俗之中的结晶,为此认为其是永恒的、绝对的、不可变更的,并集中体现在天皇身上,属于所谓日本本土的东西。[21]应该说,这是一种具有国家主义倾向的政治神学体系,主要包含三点内容:第一,天皇为天照大神的后裔,奉神敕统治日本,为此日本自古既无易姓革命,也无外族入主建国,皇统连绵不断,为万国无双;第二,日本有着君民一体、群民一家的特殊传统。日本为一大家族,天皇为此大家族之宗主,国家即一家之扩大,君臣即父子之推广。臣民忠孝合一,天皇亲民如子;第三,天皇统治为日本国家之根本,天皇及其统治大权神圣不可侵犯,必须绝对服从。[22]当然,加藤弘之有关国体与政体的区分,也使得保守主义得以进一步澄清他们的国体观念,即便于将国体理解为一种绝对的、不容变动的性质,相反,则将政体理解为只是次要的、属于政治权カ在实践过程中的历史性安排而已。[23]

迄此,国体概念已发生了若干重要的演变:与许多西方思想在近代东亚被移植并产生影响的模式一祥,国体这个东方固有的语词,犹如一种器皿那样,被注入了西方思想的崭新内涵。这在加藤弘之的国体学说中表现得特別明显。与此同吋,国体不再是伦理的、文化意义上的观念,而是成为一个表述国家政治体制的概念,从而接近了宪法的神器

作为亚洲的第一部宪法,《明治宪法》就是在这种思想背景下制定的。

 

 三、国体宪法学的核心构造

1889年颁布的《明治宪法》,其第1条便开宗明义地規定:大日本帝国由万世一系的天皇统治之,由此宣告了天皇主权原理;紧接着第2条规定了皇位的继承事项;而第3条更进一步宣称天皇神圣不可侵犯;第4条则規定:天皇为国家元首,总揽统治权,依本宪法规定实行之。

这些条款虽然没有直接采用国体这一用语,但日本传统的国体观念则以宪法原则的规范形式在此得到了提示。这当然也是因为,在制宪准备过程中,对《明治宪法》的制定产生了重大影响的岩仓具视、伊藤博文、井上毅等当时日本的数位政要,彼此之间对于国体虽然存有一些不尽相同的理解,但均是头脑清醒的国体主义者,[24]而他们所考虑的国体,正是将国学意义上的政治神学那种宗教性质的原理,与天皇主权这种世俗性的原理的合成物。”[25]明治21年(1888年)6月枢密院召开帝国宪法草案审议会,明治天皇亲临,伊藤博文一开始就以枢密院院长的身份,披沥了制宪的根本精神。他断然指出:宪法政治起源于西方,其萌芽亦可追溯甚远,如在欧洲诸国,其发祥不仅有千余年之历史,人民习熟此制度,且有宗教作为国家机轴,深入浸润人心,使之归一;[26]而反观日本,情状不然,故欲制宪,必先确定国家之机轴为何,否则任由人民妄议政治,则纲纪倶失,国必废亡;而当下日本宗教萎落,可以作为国家之机轴者,唯皇室而已,故此宪法草案亦必以君权为机轴[27]由此可见,伊藤博文是将日本的皇室或天皇作为在欧洲诸国起到国家之机轴之功能、从而使人心归一的宗教的替代物而加以定位的,其目的是カ图通过这个国家之机轴来实现臣民的统合[28]在这里,伊藤博文虽然没有直接使用国体这个用语,但按照丸山真男所言,被作为近代日本之机轴的,正是传统的国体[29]《明治宪法》最终果然不负这种苦心,它可谓国体论的框架中,嵌入了普鲁士型的立宪君主制[30]

当然,通过《明治宪法》中上述的那些条款,尤其是其中的第1条,日本传统国体观念的核心意涵得到了实定化,只是在宪法学上尚未获得理论化。尤其是其第4条的存在,也为天皇制的另一种理解留下了解释学上的空间。这就使得国体概念的展开不得不进入一个新的历史阶段,即如何通过宪法学对其内涵加以诠释,使之得以体系化和精致化,并付诸具体的运行。[31]于是,在《明治宪法》初期,一个以国体观为核心概念的宪法理论体系便很快应运而生,此即以穗积八束(1860—1912年)为代表的所谓国体宪法学[32]

穗积八束出身世家,也是日本同时代著名法学家穗积陈重的胞弟。他自幼浸淫的家学渊源之中即有日本国学的背景,大学时代入读东京帝国大学,毕业之际便蒙井上毅、伊藤博文的特别关照,赴德留学多年(1884—1889年),师从当时德国著名宪法学权威拉班德(Paul La-band1838—1918年)等人。[33]在《明治宪法》颁布前夕,穗积学成归国,旋即成为东京帝国大学教授,担纲该大学宪法学的第一讲座,俨然有宪法学王子之气象,[34]不久之后,便骎骎乎成为名重一时的帝国宪法学权威。

然而,穗积八束虽然在问学过程中曾经相继受到奥斯丁的分析法学、拉班德的实证主义法学的濡染,留学归国后亦曾放言余将援用拉班德研究法等,讲述我宪法法理,但似乎并没有修得拉班德宪法学的那种非政治性的神韵;相反,刚回国的各种言行,便在那些对他的留学成果颇为期待的时人眼里,映现出了露骨迎合权力的印象,就连后来成为其忠实弟子的上杉慎吉,也曾在早期辱骂其为曲学阿世御用学者[35]

但应该看到的是,其实在方法论上,穗积的国体宪法学并未完全背离拉班德所力主的立场,即将法学的任务严格限定于实定法的逻辑建构之内;而且,正如长尾龙一所指出的那样,拉班德的非政治性本来就含有非政治性的政治性的要素。[36]其在德国宪法学术史上所谱写的一个著名的案例就是:当年的普鲁士宪法对议会如果否决了预算之后应该怎么办这个问题并无任何明确的规定,而拉班德则通过形式主义的法学论证,从法理论上得出结论曰:此时如何处置,应属政府的权限,由此博得俾斯麦的激赏。[37]返观穗积八束的国体宪法学,其同样也含有非政治性的政治性,而且有过之而无不及,至少可谓是一种非完全去政治性的理论体系。

穗积八束的保守主义立场也远迈乃师拉班德。如果仅就思想渊源而论,这也可能是由于他还同时受到了德国历史法学派的影响。[38]如所周知,历史法学派主张法律应该是民族精神的产物,而穗积八束就极力重视日本固有之法理。从某种意义而言,穗积八束正是将拉班德研究法和历史法学派的取向结合起来,即在理论的形式意义上吸收了拉班德法律实证主义的方法论,对已然存在的实定宪法进行精致严密的逻辑建构,即以宪法解释学的样式,形成自己的理论体系;而在理论的价值导向上,则秉持历史法学派的立场,并未直接照抄照搬当时德国最前沿的宪法学理论,而是一开始便着力于建构一套可谓符合日本国情的、颇具日本特色的宪法学理论。其中,最具代表性也最为核心的内容就是他的国体学说,国体宪法学正因此得名。

但由于已然受到了实证主义法学方法论的洗礼,穗积国体学说便与先前其他人的国体学说之间径庭有別。如果加以全面分析,我们便可发现:他通过逻辑的方法与非法学的家族国家论相结合的方式,在一定程度上建构起了一整套二元论式的学说体系,这套体系又具有三重结构,由此构成了其国体宪法学的核心内容。而要把握穗积的国体学说,则必须逐层透析这三重构造。

第一重二元论式的学说是国家与社会的二元论。这可以作为理解穗积八束国体学说的一个起点,其主要认为国家乃权力团体,社会乃平等团体[39]其中,国家的成立是发生于宪法之前的一种事实,为此不受任何(宪)法的约束,其本质要素是统治服从关系,而所谓的统治主权也是社会发展的必然事实,由此引出了国体宪法学的一个基础概念——主权。穗积并不区分主权与国权、统治权这几个概念,认为主权具有于其本质上乃唯一、最高、无限且独立的特性,[40]及于国土与国民之上[41]由此踏入了主权绝对主义的立场。[42]至于主权之归属,穗积八束不接受同时代德国主流国家法学的一个重要观点,即从国家法人说的立场出发,认为主权乃归属于具有法人格的国家本身;在穗积看来,主权成立于国家之成立,当然归属于国家,但认识到这一点并没有回答有关主权归属的实质问题,即主权究竟是归属于国家之中的何人之手。这就引出了所谓国体的问题。

穗积国体学说体系中的第二重二元论式构造是国体与政体的二元论。这是涉及国家形态的一种分类理论,即从国家形态之中区分出国体政体两个具体方面,并明确指出:将国体论与政体论加以混同,此乃时弊之一;国体因主权之所在而异,政体由统治权行使之形式而分,二者有所不同,其关系可援用体与用的观念来加以理解。其中,国体乃统治权之,政体则为统治权之,即统治权的行动之形式;就日本而论,以神圣不可侵之皇位为主权之所在,此乃君主国体,而以民众为主权之本位,此乃民主国体;谓专制或谓立宪制,此乃政体区别之谈,无关乎国体之异同。统治之全权由唯一之宪法机关行使之者,属于专制政体,由立法、行政、司法之三权各特立机关行使之者,则属于立宪政体,二者之区别的关键在于自然意志在统治权之行动过程中的参与形态之差异。无需赘言,在国体与政体之间,穗积八束显然更为重视前者,并有将前者加以神圣化、绝对化的倾向,认为国体的变更意味着反叛或革命,实不可轻变;而政体则可以因应时势而变迁。[43]

穗积有关国体与政体的这种二元论,在逻辑上看似拥有严整匀称的结构,实则蕴含着内在的矛盾。正如已有日本学者所指出的那样,他一方面在政体论上将权力是否分立作为判断立宪与专制的具体标准,另一方面则在国体论上主张主权单一不可分的观念,并且将日本的君主主权加以实体化,这至少在外观上就形成了矛盾。本来,在近代德国国法学者之间,这种矛盾或者通过主权(或统治权)概念的抽象化、理念化来解决,即认为国家活动即使独立于君主的自然意志,[44]在名义上也是归属于君主的,为此将君临而不统治也作为君主主权的一种形态;或者干脆持国家法人说的立场,将国家主权的统一性理解为国家作为法人格的理念上的统一性,从而化解了实定法秩序中的权力分立与主权单一性之间的矛盾。而穗积则拒绝作出这样的解决,为此不免在实定法上陷入了矛盾。[45]此可谓其理论上的一个重要破绽。

然而,国体政体二元论这一学说,虽然对于今日的中国学者而言已颇为平易无奇,但在当年,无论是对于日本还是对于国际法政学界来说,则均是一个具有创新意义的学说。有关这一点,有待下文再作详论。

穗积国体学说体系中的第三重二元论式构造,就存在于其对国体这一概念本身所建构的内涵之中。这种国体的内涵被赋予了一种复合的结构,用长尾龙一的话来说,穗积的国体概念,具有日本性质与西欧性质的两义性[46]如细加分析,我们可看到以下两个部分构成。

第一部分是前述的那种法学含义,即将国体理解为主权之所在。从主权观念源之于西方这一点而论,这个部分应该是属于西欧性质的。

第二部分则是属于伦理、文化意义的部分。在这一点上,穗积沿袭了会泽式国体论之后日本国体主义者对于国体的主流诠释传统,断言国体即我固有之制度与固有之道德观念之结晶[47]甚至叙述道:我万世一系之皇位,乃为我民族之始祖的天祖之灵位,且由其直系之皇统即此大位,代表天祖之威灵,君临天祖之所仁慈垂爱之子孙,而这就是我建国之基础、国体之精华[48]由此可见,他不仅没有力图在国体概念的内涵中拂拭政治神学的投影,反而直接保留了其寄身的空间。在那里,他竭力以日本传统的祖先崇拜的宗教以及家族国家观的意识形态去补强《明治宪法》所确立的天皇主权。显然,这种国体已然有别于上述第一部分法学定义的那个对象。作为这种国体之精髄的君主制,[49]也不再是一般国家法学或国家类型学意义上的那种普通的君主制,而是一种被理解为根植于日本自身固有的伦理传统,并具有某种独特优越性的君主制。此则长尾龙一所言的日本性质

由上观之,穗积的作为法解释学意义上的国体概念,透过国家法学与政治神学在其内涵中的野合,形成了这样的特点,即它不仅拥有了清晰的、具有一定可普遍化的法内容,而且将这种内容嵌入先前早已在日本预备好了的那种伦理、文化意义的底座之上,使二者彼此契合,互为一体,并在一定程度上具有自我正当化的功能。质言之,在其国体内涵的两个构成部分之中,作为传统伦理、文化意义的那个部分,俨然不断地向作为法政意义的那个部分传递一种神秘的效应,从而有效地强化了将天皇制国家加以正当化的功能。如果返回世俗世界来理解,穗积的这种国体论即使被诟病为迎合权力也不足为怪。但平心而论,如果从宪法学的角度而言,其持论本身并不是无根之游谈,也有别于直接依靠虚构的建国神话所建构的那种伦理、文化意义上的国体概念,而是在《明治宪法》上拥有规范依据的。如前所述,作为最重要的国体条款,《明治宪法》第1条规定大日本帝国由万世一系的天皇统治之。穗积国体概念中的伦理、文化意义的部分与法学意义的部分,即分别对应了其中的万世一系天皇统治之这两个相互勾连的法条用语。

总之,应该承认,《明治宪法》的国体条款本身就凝结了政治神学意义的国体观,而作为法律实证主义的学说,穗积的国体学说不仅没有拂拭这一点,相反,却对此加以完全的因袭。如果说在方法论上,拉班德的非政治性本来就含有非政治性的政治性,那么穗积的非政治性更没有获得适当的法的形式性,其政治性更为露骨。

 

 四、围绕实证法学上的去政治性的斗争

穗积八束所代表的这种极具国家主义色彩的国体宪法学,在学术上也受到了猛烈的挑战。早在穗积八束从德国学成归国后不久,针对其有关天皇即国家等学术言论,同样留德出身、并更早成为东京帝国大学教授的有贺长雄,即曾提出过颇为尖锐的批判,并主张天皇只是国家机关,而非国家本身;主权者也非绝对的,而是居于法之下。[50]而在穗积八束学术生涯末期的1911年,时任东京帝国大学法学部教授、同样也是留德的同仁——美浓部达吉博士,则对国体宪法学提出了更为彻底的挑战,其打击点自然是穗积的国体学说。

美浓部达吉早年出身于东京帝国大学法科,大学期间亦曾修读过穗积八束的宪法课程,毕业后曾游学德、法、英三国,在德国期间受到继拉邦德之后德国近代国法学的另一位代表性人物——耶利内克(Georg Jellinek1851—1911年)学说的影响,学成归国后任东京帝国大学教授,讲授比较法制史、行政法等科目,并在学术研究上积累起了深厚的实力。

针对穗积的国体学说,美浓部首先从Staatsform这个概念的译义开始展开他的批判,指出:近时有论国体之事者,多以国体之语作为法律上纯然之观念,普通均在相当于德语中的Staatsform之义上用之。然